申言之,即使任意规范影响了当事人的行为取向,亦不过是作为裁判规范的任意规范辐射于生活世界的影响(例如,选择适用任意规范成为节省成本之生活经验),既然非由拘束力所致,自无行为规范之特质。
在虐猫事件上,动物保护主义者的行为高度一致,紧追不舍。我们一直生活在流言、八卦和小道消息当中。
总而言之,人肉搜索久已有之,互联网不过是推波助澜而已。[21]但即便有如此的批判,隐私权作为自由个人主义的一种社会想象仍然存留下来。因此,隐私权的深层意义乃是财产权的逻辑—无论是对住所还是身体的财产权。一句话,你在使用网络,网络在保存你的记录。数字化和互联网大大便利了我们的生活。
隐私权同样承载了某种集体性的价值。[8]Viktor Mayer-Schonberger, Delete: The Virtue of Forgetting in the Digital Age,Princeton: Princeton U-niversity Press, 2009,p. 2.[9]参见刘德良:人肉搜索中的隐私权问题思考,http://topic. news365. com. cn/rrssxgpr_6521/200807/t20080714_1947538.htm,最后访问日期:2011年5月1日。[14]See Paul Kahn, The Cultural Study of Law,Chicago : University of Chicago Press (2000).[15]Samuel Warren and Louis Brandeis, The Right to Privacy,4 Haru. L. Rev. 193-220(1890).[16]Griswold v. Connecticut, 381 U. S. 479(1965)。
[5]参见张梧:‘人肉搜索的罪与罚,《互联网法律通讯》第4卷第1期。在某种意义上,虐猫事件侵犯了动物保护主义者的道德情感。如果说隐私权注重的是人类生活私的一面,那么言论自由权注重的则是人类生活公一面。隐私权不仅仅服务于个人利益,也服务于社会利益。
隐私权背后是对于财产的所有权。以此为据,人肉搜索当中的评论行为和信息传播行为是言论自由和舆论监督权利的体现。
正是两者之间的法律文化和实体价值冲突构成了中国人肉搜索目前的规制困境。本文认为,人肉搜索的问题远远比其表面上的法律权利冲突复杂。如果嫌疑者的原籍或原工作单位在外地,人们就要长途跋涉,查遍祖宗八代和前生今世。至少这种行为侵犯了很多人基本的道德情感。
新兴网站和个人博客在中国远没有我们的有影响力,社交网站还没有正式起步。第一,在信息网络时代,人类生活痕迹留下的数字化信息大幅度增长,并被长时间地(甚至是永久性地)保存下来,且可供日后任何不特定的人检索。网民的谴责行为不仅仅体现在网络上的义愤表达,甚至体现在对其家庭和工作单位的抗议上。兼具读写功能(Read-Write)的万维网、BBS、博客、维基百科、手机短信(特别是飞信)、RSS(简易内容聚合服务)甚至P2P,使得网民们不再只是信息被动消费者,而成了信息生产者与主动传播者。
这种逻辑构成了中国网民的一种集体文化。中国网民文化下的人肉搜索实际上分为两个阶段:信息搜集发布和公开批判惩罚。
但此平衡为数字技术和全球网络所转移。中国网民文化就是扩大化了的、电子化了的社区伦理文化。
互联网大大维续了中国熟人社区文化的存在。按照这种说法,人肉搜索被认为是公民在互联网上行使言论自由的宪法权利的体现。因此,隐私权的深层意义乃是财产权的逻辑—无论是对住所还是身体的财产权。内容提要:人肉搜索是中国社会中的热点现象,也是目前网络上典型的法律纠纷。第一种是以虐猫事件为代表的、挑战社会的特定群体的人肉搜索事件。Roe v. Wade,410 U.S. 113(1973),Lawrence vTexas, 539 U. S. 558 (2003).[17]Paul Kahn, supra note 14, p. 45.[18]Peter Galison and Martha Minow, Ohu Privacy, Ourselves in an Age of Technological Intrusions,on HunanRights in the‘War on Terror',ed. Richard Ashby Wilson, p.258, New York: Cambridge University Press, 2005.[19]Charles Taylor, ModernSocial Imaginaries, Duke University Press, 2004.[20]See e. g.,Robert Post, The Social Foundations of Privacy: Community and Self in the Common LawTort,77 Cal. L. Rev. 957(1989).[21]Julie Cohen, The Networked Self, Yale University Press, 2011,forthcoming.[22]中国人对于公与私的界定非常语境化:对于国来说,家是私。
涉及平民的婚姻道德和性道德问题目前的平衡性处理未见端倪。北京市朝阳区人民法院在其判决书中对隐私权进行了明确的界定:隐私一般是指仅与特定人的利益或者人身发生联系,且权利人不愿为他人所知晓的私人生活、私人信息、私人空间及个人生活安宁。
社会多元不仅仅意味着我们需要宽容各种价值观和秉承这些价值观的人。它多涉及婚外情等涉及家庭安全和家庭价值的事件。
但实际上,无论是法官还是普通网民都认识到了人肉搜索(尤其是涉及婚姻道德和性道德问题的搜索事件)问题背后都展现了实质价值的冲突。你现在没有被人肉搜索只是因为你不够出名、或没做错事、或网民还对你不够感兴趣。
因而自由主义所预设的前社会和前政治的个人前提乃是站不住脚的。对于这些问题的法律处理需要建立在对于实质争议的理解和把握之上。对于男女差别的信息的搜集服务于性别平等的价值。中国的网络文化需要在对比当中才能得以凸显。
目前涉及人肉搜索的隐私权论述诉诸了一种无知之幕的同情理论:假如你有一天也会像王菲一样被人肉搜索怎么办?因此推己及人,你不能以人肉搜索的网络暴力来对抗。三、隐私权文化与中国网民文化在目前的法学讨论中,主流声音是通过法律技术来解决人肉搜索当中隐私权和言论自由权的平衡问题。
所有的这些行为都带来了两个后果:一、雁过留声:人们在信息网络上的每一次行为都被记录下来,人们的购物记录、搜索记录、博客发表、好友添加等等都被互联网给记下了。因此,隐私权问题总是与言论自由问题相联系。
这就好像即使有诸多史学材料已经否定了《三国演义》的很多情节的真实性,人们依然相信《三国演义》一样。这些论坛已经进化为比英语互联网上的任何事物更具参与性、更动态、更平民主义甚至更加民主的公众空间。
因此,本文在法律技术思路之上,增加一种实质性的分析思路。婚姻被构想为个体自由意志之上有关身体行为的契约。人类其实一直生活在社会网络当中。它是新的,因为它的原理不是几何学算法,而是反映在虚拟网络中的社会大众通力合作的信息搜集和消息传播。
当然,这种想象并非事实。前者类似于公审,后者更像是耻辱刑的惩罚。
另一方面,人们的线下活动也可以通过数字化的社会网络关系传递到互联网上。我们可以通过网络购物,我们也可以通过电子邮件通讯。
这种冲突也构成了中国人肉搜索乃至其他一系列网络现象的规制问题(比如知识产权问题)的根本困境。公开批判惩罚行为(包括转帖、评论乃至大批判等)与隐私权相距甚远。
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